专家证人之间产生分歧的原因｜跨境顾释
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在国际仲裁案件中，时常需要专家证人就律师专业范围之外的某些专业问题提供意见。专家证人的作用就是运用其专业知识，就专业问题提供中立、客观的意见，协助仲裁庭作出裁决。但是，我们经常可以看到申请人和被申请人指定的专家证人意见相左，仲裁庭常常很难决定应采纳哪份专家意见。这不禁令人怀疑，专家证人是否因为丧失中立性而偏向于指定其作为专家证人的一方。但是，事实真是如此吗？作者结合自己的执业经验，从定损专家的角度出发，就专家证人产生分歧的根本原因进行探讨。
一、 介绍
国际仲裁中，律师会协助当事人指定定损专家，准备案情简述、案件资料，并指示专家就需要其提供意见的问题出具专业意见。因此，定损专家意见通常受到以下几个因素影响：
1 专家意见围绕的问题；
2 案件事实；
3 专家职业背景；
4 专家证人对金融理论的运用；及
5 专家证人参与案件的过程。
我们将逐项分析以上因素对专家意见的影响，从而阐明专家证人之间产生意见分歧的原因所在。
二、 具体原因
1. 问题的复杂性
不同案件需要定损专家解决的问题不同，针对不同类型的问题，定损专家的分析方式和评估模型也会有差异。例如，在买卖合同争议案件中，定损专家的任务可能是评估交易资产的价值。这包括根据当事人提供的信息及公开信息，对买卖双方就该资产将达成一致的交易价格进行估计。但是，实际操作中情况会更为复杂，因为即使不同专家依据的信息完全相同，由于个人主观判断的差别，专家证人也常常得出不同的估算结果。
比如下表1列出了世界顶级投行分析师对特斯拉公司价值(intrinsic value)的估计，这些估值是分析师基于相同的事实和相同的公开信息得出。例如，对于特斯拉在中国新建一座工厂这一公开信息，不同的分析师也许会有不同的解读；对于未来电动汽车的市场规模和渗透率，一些分析师认为电动汽车将在5到10年内占领市场，而另一些分析师则持更为保守的观点。这些不同观点反映在分析师对特斯拉内在价值和股票价格的预测中，就会导致不同的估值结果。
表1：特斯拉2020年1月估值
公司每股价值 (美元) | |
瑞银（2020年1月29日分析师报告） | $410 |
巴克莱（2020年1月29日分析师报告） | $200 |
现时交易股价（2020年1月29日） | $581 |
定损专家另一个常见任务是评估一方违约给另一方造成的利润损失，下图1展示了典型的利润损失分析模型。
图1：利润损失分析图示
定损专家在确定损失时，会假设在违约未发生、合同圆满履行的情形下，计算出索赔方的预期利益，将其与真实违约情形下索赔人/原告的可得利益相对比，在此基础上确定索赔方应获得的赔偿（图1中的阴影部分）。例如，一家中国口罩生产商依据合同应向一家海外医疗集团供应医用口罩，由于新型冠状病毒疫情爆发，地方政府决定征用当地的医用口罩物资，同时政府采取的强制隔离措施造成劳动力短缺，导致该口罩供应商存货不足、产能下降，无法依约履行合同，给海外医疗集团带来了损失。在评估该医疗集团可能获得的损失赔偿时，我们应考虑两种情形：
真实情形（图1中的的红线，即Actual position），即医用口罩生产商违约之后，该医疗集团的真实业绩表现及所得利润；及
若非情形（图1中的的蓝线，即But For position），即假设医用口罩生产商继续按合同向该医疗集团供应口罩，该医疗集团的预期业绩表现及预期利润。
其中导致定损专家作出不同结论的决定性因素是对若非情形及真实情形的预测。这些预测包含对未来(即开庭之后事件的预测,见图1中的第二条虚线 （Date of trial or hearing)或未发生事件的假设(即若非情形)。这些预测本身就具有不确定性，在此预测基础上做出的估算也就难以达成一致甚至呈现出严重分歧。在前述案例中，定损专家需要做出的假设包括（但不限于）以下问题：
中国的强制隔离措施将在何时结束？
新加坡医疗集团是否已尽力寻求替代供应商？
新加坡未来的医用口罩的价格将如何变化？
这些问题并没有所谓的正确答案，而这些复杂多变的因素不可避免地会引发定损专家之间的（严重）分歧。
2. 案件事实
如前所述，专家证人们通常被指示根据某些事实或法律意见出具意见，这些指示又通常取决于指示方的法律立场。如果申请人与被申请人的法律立场及事实依据截然相反，这意味着两方专家意见的起点就不相同，形成的专业意见出现分歧也在意料之中。
一个经典的例子是定损基准日(date of assessment)的指定，一方专家证人可能被指示基于违约日(date of breach)进行损失评定，而另一方则可能被指示基于裁决日(date of award)进行评估。在某些案件中，这两个日期可能间隔很久，期间可能会发生影响估值的重大事件，这会直接导致两方专家证人得出完全不同的结论。
例如，在给一家公司估值时,一方的专家证人被指示的估值基准日为2020年1月1日(当时没有充分理由和证据表明新型冠状病毒会对经济产生重大影响)，而另一方的专家证人被指示的估值基准日可能是2020年2月29日。在这种情况下，新型冠状病毒的大规模爆发及其对经济环境的改变将对这家公司发展前景的预测产生显著影响，两方的专家证人也因此会得出截然不同的结论。
另一个例子与对具体事件的预判相关。比如，在评估新型冠状病毒对某家公司的业绩影响时，一方的专家证人被指示假定疫情将在2020年4月结束，而另一方的专家则可能被指示假定疫情的影响将持续至2020年底，这自然又会使专家证人的结论有所不同。
3. 专家职业背景
定损专家证人的职业背景各不相同，他们既可能是有多年实务经验的相关领域从业者，例如会计师、风险评估师，也可能是对该领域有深入研究的学者、教授。专家的特定职业背景会导致他们可能更熟悉或者更倾向于适用某些方法论。正如心理学家马斯洛所说，“如果你唯一的工具是把锤子，你很容易把每件事都当钉子来处理。”
例如，在对一家从事电子商务的初创企业进行估值时，一方专家证人也许是具有20年风险投资经验的分析师，而另一方专家可能是毕生致力于学术研究的商学院教授。前者可能倾向于依赖实践经验做出评判，采用可比性交易法（一种估值方法，基于相似资产以相似价格出售这一概念），后者可能更倾向依赖理论研究而得出结论，采用现金流折现法（discounted cash flow, 另一种估值方法，本质是通过预测公司未来盈利能力，并按一定的折扣率折算计算出公司净现值），因为很多学者认为现金流折现法是公司估值的最好方法。
在大部分实际案例中，运用不同的方法大概率会得出不一样的结论。可见，专家的职业背景与过往经验将对其如何处理或回答问题产生重要影响。
4. 专家对金融理论的运用
定损专家在估值时经常涉及到对金融理论的综合运用，但金融理论中有许多问题至今悬而未决，存在严重分歧。因此，专家对金融理论的不同解读和运用体现在其出具的专业意见中就呈现出结论上的分歧。例如，关于股票市场价格是否反映公司本身的内在价值这一问题，目前就有效率市场假说(efficient market hypothesis)和行为金融学(behavioural finance)两大理论阵营。
效率市场假说可以追溯到经济学家尤金法玛(Eugene Fama)于1965年发表的文章。根据效率市场假说，在有效率的证券市场，公司股价完全反映了所有可以获得的信息，所以交易的股价反映了公司的内在价值。效率市场假说的大前提是人们对信息的解读及随后的决策都是理性的。但20多年后，一名致力于行为金融学的经济学家罗伯特席勒(Robert Shiller)认为，投资者受心理因素的影响，会对市场信息表现出不理性的过度反应。例如，席勒认为，比特币只是一种投机泡沫，其价格浮动跟比特币本身的内在价值毫无关联，而是取决于看跌或者看涨的投资者数量。
沉没成本(指已经付出且不可收回的成本)就可以证明不理性行为的存在。举例说明，由于新型冠状病毒导致健康风险上升，人们开始对出行与否犹豫不决。人们通常有两种选择：（1）取消即将到来的出行计划；（2）坚持已经规划好的出行。前者将最小化人们的受感染的风险，而后者则必然导致人们接触病毒的机率提高。在权衡身体健康和出行开销时，人们大多以健康为重，因此取消出行是理性的选择。然而，当真正做决定时，人们可能又把已经支付的出行开销（沉没成本，即无论如何也无法挽回的支出）看得过重，从而选择坚持出行。
因此，根据席勒的观点，股价波动往往反映出投资者对市场信息的解读。而这些解读受到投资者不理性决策的影响，很有可能导致交易股价偏离公司本身的内在价值。2013年，尤金法玛和罗伯特席勒由于各自的研究成果，在同一年获得诺贝尔经济学奖，效率市场假说和行为金融学理论至今未有定论,为不同的专家所接受。
另一个例子是对折现率(discount rate)（用来把未来的现金流折算到当前日期，常见于在上文提到的现金流折现法中）的测算，这是许多估值方法中必不可少的分析。折现率测算的一个环节是选择合理的无风险利率(risk free rate)（即在一段时间内投资于无风险的资产带来的回报率），而对于无风险利率，专家证人的选择未必一致，可选择的范围从十年期国债收益率到二十年期国债收益率，不一而足。同样地，这没有标准答案，而选择不同的无风险利率必然将得到不同的折现率，得出的测算结果也有所不同。
因此，在金融理论被广泛研究的今日，专家证人对很多即便广泛运用的金融理论也会有不同看法，从而得出不同的结论，但这并不意味着谁一定对谁一定错。
5. 专家证人获取信息的过程
当事人指定的专家证人一方面需要在仲裁程序中履行独立客观的义务，另一方面又因为受当事人指定或聘请，常常面临着两者之间关系的平衡，争端解决的过程本身以及专家证人参与该过程的方式也会对专家意见的形成产生影响。
从被指定为专家证人起，专家证人即从指定方那里了解案件事实、获取法律意见、甚至“陈述”。通常情况下，专家证人将整合接收到的所有信息，并形成初步观点。然而，由于专家证人本身的角色定位，其收到的往往是争议某一方反复提供的陈述或数据，这会使得专家证人的意见产生偏移。特别是，指定方提供给专家证人的信息或意见大量且繁杂，其中只要有一两个关键信息或意见给专家证人留下深刻印象，就会导致专家证人的潜意识受到该信息的影响。
在大多数情况下，在初步意见的形成过程中，专家证人没有机会去了解另外一方的观点或事实。鉴于人脑的运作机制，即使专家证人之后了解到了另外一方的观点，通常也很难使其改变意见，这是因为：
1 相反的观点通常不会被反复提供给专家证人，因此相对于指示方提供的信息和意见，对方的观点不会有同等的可信度；
2 让人们从观点A转变到观点B，比说服他们在做决定前就接受观点B更加困难。即使专家证人努力保持客观，这种情形仍然时有发生；
3 对专家证人而言，许多无意识的偏见比如群体思维和认知偏差在出具专家意见前就已经存在，这可能是由于职业背景、过往经验、对案件的认知和预判等多种因素导致的，并非有意得出相反结论。
4 一旦人们对所谓“独立客观”的意见形成内心确认，对相反的观点或论述会下意识地排斥；及
5 当自身的观点被反驳时，人们的第一反应是拒绝和排斥，本能地寻找理由来驳斥对方的观点。
最后，当到了开庭阶段，对方当事人的律师会试图证明当事人指定的专家证人意见错误，不应被采信。在这种情况下，专家证人自然会是“防御”（或者排斥），而不是“开放”地接受其他观点。虽然理想状态下，合格的专家证人应努力寻求平衡，但事实上只有少数专家证人能在开庭的压力下找到合理的平衡。
三、 小结
综上所述，定损专家之间产生分歧的原因很多。正如大家所知，专家证人处理的问题也许没有唯一的答案，而这恰恰也是国际仲裁的有趣之处。在这个过程中，律师在与专家证人工作过程中起到的作用尤为重要，律师的专业性和能力将极大影响到专家证人意见的可信度，律师应当注意：
1 仔细考虑提供给专家的指示和基础文件、信息；
2 限定专家的工作范围，即只要求专家就自己的专业领域发表意见；及
3 对专家的评估结果持客观的态度，刻意引导或指使专家们夸大某些假设和预测，将使专家的中立性和可信度受到挑战。
特别感谢唐定宇 (来自FTI Consulting) 对本文的帮助。
本文所述系作者个人观点，不构成富事高咨询有限公司 (FTI Consulting)、其管理层、其子公司、其附属公司或其他专业人士的观点和意见。
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资料来源：
·Bloomberg
·特斯拉分析师报告，瑞银，2020年1月29日
·特斯拉分析师报告，巴克莱，2020年1月29日
·Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law, Irmgard Marboe (Second edition), 2017
·Principles of Corporate Finance, Brealey, Myers & Allen (Tenth edition), 2011
·The Behavior of Stock Market Prices, Eugene F. Fama, The Journal of Business, Vol. 38, No. 1 (Jan 1965), pp. 34-105, 1965
·Market Volatility and Investor Behavior, Robert J. Shiller,The American Economic Review, Vol. 80, No. 2 (May 1990), pp. 58-62, 1990
·http://expertswithimpact.co.uk/wp-content/uploads/2017/01/FTI_White-Paper_Hindsight-Damages-Calculations.pdf
·https://www.econlib.org/library/Enc/bios/Fama.html
·https://annual.cfainstitute.org/2012/05/14/eugene-fama-defends-investor-rationality-and-market-efficiency/
·https://www.morningstar.com/InvGlossary/efficient_market_hypothesis_definition_what_is.aspx
·https://www.nobelprize.org/prizes/economic-sciences/2013/press-release/
·https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-10-01/robert-shiller-on-infectious-narratives-in-economics-excerpt
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